记者 | 王鑫

8月17日，全国首例公司债券欺诈发行案二审如期在浙江省高级人民法院开庭，各上诉人与被上诉人的代理人共14人出庭。（详见：【独家】五洋债案二审开庭前夕，部分投资者与德邦证券达成“全额赔付本金”和解）

本次庭审采用线上直播审理，从上午9时开始，持续至下午6点，界面新闻记者全程旁听了庭审。正式开庭前的5月17日，浙江高院举行了二审庭前会议。各上诉人与被上诉人的代理人均出席，庭前会议亦持续了1天。

五洋债案是全国首例公司债券欺诈发行案，也是全国首例证券纠纷领域适用代表人诉讼制度审理的案件。

2020年12月31日，杭州市中级人民法院做出一审判决，陈志樟（五洋建设董事长）、德邦证券、大信会计师事务所（下称大信所）承担487名自然人投资者合计7.4亿元债务本息的连带赔偿责任，锦天城律所和大公国际资信评级有限责任公司（下称大公国际）分别在5%和10%范围内承担上述债务的连带赔偿责任。（详见【深度】“看门人”装睡还是走神？五洋债案判罚震动金融圈）

二审中，上诉人为德邦证券、大信所、大公国际、锦天城律所，被上诉人为王放、孔令严、陈正威、叶春芳等487名个人投资者，本案原审被告为五洋建设及其实控人陈志樟。

法庭调查结束后、上诉各方陈述第一轮辩论意见前，合议庭归纳了本案在程序性问题和实体性问题方面的共计9个争议。

其中，程序性问题共6个：1、五洋已进入破产程序，是否先应申报债权后再诉讼？2、给付之诉还是确认之诉？3、合同之诉还是侵权之诉？4、大公国际、锦天城无行政处罚，可否确认其民事责任？5、一审中，法院是否存在限制当事人诉讼权利的行为？6、因债券发行人五洋建设进入破产程序，本案应否中止审理？

实体性问题有3个，分别为：1、本案的揭露日如何认定？2、虚假陈述行为与投资人的损失是否存在因果关系？3、证券服务机构应否承担责任，责任大小如何认定？

德邦证券代理律师：请求纠正一审错误判决，不要“胡子眉毛一把抓”

上诉方在辩论阶段率先出招，四家中介机构坚持认为自身不存在过错。

德邦证券的代理律师孙仕琪在二审中再次重申，德邦证券对五洋建设的虚假陈述行为不存在过错。

其依据为，证监会对五洋建设的行政处罚预先告书显示，监管机构仅认定了五洋建设存在一起虚假陈述行为，即通过虚减应收账款虚增利润，从而骗取公司债的发行资格。不过，这一行为发生在2012-2014年间，彼时五洋建设的审计机构并非德邦证券，公司也未与五洋建设合作，不存在合谋。

孙仕琪诉称，对于财务和审计问题，主承销商仅承担一般注意义务，而非特殊注意义务。德邦证券认为自身在某些事项中存在过错，但这些过错和虚假陈述行为之间存在区别。

对于责任大小，德邦证券代理律师表示，本案是按份连带，而非普通连带，“中介机构要在自己过错的范围内承担相应的责任，部分连带才是最合理的一个判决，不要胡子眉毛一把抓，请求法院纠正一审法院的错误判决，厘清因果关系，毕竟法院也是法律的看门人。”

大信所的代理律师亦坚持认为，五洋建设应收账款和应付账款对抵的账务处理，具有会计合理性和准则依据，大信所不存在出具不实审计报告的故意，而至多存在轻微过失，根据相关司法解释的规定，大信所只应在一定范围内承担补充赔偿责任。

对于本案的因果关系，大信所代理律师当庭认为，案涉对抵的财务处理并不影响投资者对五洋建设偿债能力的判断，投资者的决策与损失和大信所的审计报告之间并没有因果关系。

他举例称，案涉对抵事项虽然导致五洋建设多计利润，但经证监会追溯调整错误，五洋建设最近3年平均可分配利润为90,00,360.08元，与案涉一年债券利息100,000,352元，仅相差992.32万元，微小的差额不足以影响投资者的投资判断。

“五洋建设公司债的总规模是13.6亿元，大信所审计报告中的财务信息，可以保证投资者对于五洋建设在12.3亿元债券范围内是否具有偿债能力做出判断，也就是说，针对12.3亿元债券发行行为，投资者获取的信息是真实的，大信所不存在欺诈发行和虚假陈述行为。”代理律师表示。

锦天城律所和大公国际的代理律师均认为，公司在本案当中不存在虚假陈述行为，也不存在主观过错，相应行为和原告的损失之间不存在因果关系。

锦天城律所认为，其不存在违法行为和过错，证监会的调查没有作出行政处罚，从证监会对德邦证券的处罚来看，明确认定是虚假陈述的行为仅有财务对抵。对于投资性房产事项是认为中介机构履职存在问题，是有错误的，但是并没有做出这是虚假陈述的认定。

大公国际认为，其存在何种虚假陈述，被上诉人在一审中并未进行充分的举证，一审法院裁定其存在过错，但过错在侵权要件当中是一个主观要件。

对于损失的因果关系，锦天城律所认为，五洋建设违约或破产，主要是多地工程亏损、经营状况恶化、多元化扩张导致资金紧张，这些因素在考虑损失赔偿时应当考虑。

大公国际的代理律师认为，五洋建设最终丧失偿付能力，是受到了多种因素的影响，但是这些因素均与最初发生的欺诈发行行为以及涉及勤勉尽职事项的沈阳五洲房产出售事项无关。因此大公国际所涉案的这行为与投资者的交易没有因果关系。

诉讼代表人律师：中介机构从“集体作弊”到“集体逃避”

对于上述上诉人提出的辩论意见，诉讼代表人王放的代理律师潘小飞表示，“上诉人曾经是集体作弊，如今是集体逃避”。

诉讼代表人孔令严的代理律师罗敏如指出，上诉人故意混淆虚假陈述概念，她指出，虚假陈述行为不仅仅包括虚假记载，还包括重大遗漏、误导性陈述等。具体到本案，表现为中介机构在应收应付对抵、虚增利润、应收账款的回收风险、沈阳五洲商业地产一号楼的资产评估等问题上进行了虚假陈述。

“从结果上来说，恰恰是五洋建设引用了中介机构所出具文件的内容，导致募集说明书存在虚假陈述。而上述中介机构在募集说明书中声明，公司已对募集说明书及其摘要进行了核查，确认不存在虚假记载、误导性陈述或重大的遗漏，并对其真实性、准确性和完整性承担相应的法律责任。”潘小飞指出。

潘小飞续指，德邦证券在本案中承担特别注意义务，根据相关准则，主承销商对发行人的营业收入状况、资产情况、债权债务情况等发行人是否符合债券发行条件的基础事项和重大风险事项，承销机构应当充分开展尽职调查，予以审慎核查。

此外，从承销费来看，大信所两期债券发行累计收取30万元报酬，而德邦证券收取的费用是大信所的30多倍。“如果大信所应当对财务审计承担特别注意义务，那么德邦证券的注意范围肯定比大信要多得多，而且更高，这是关于德邦的特别注意义务的来源。”

此外，潘小飞还在庭审中表示，大信所、锦天城律所、大公国际均未履行核查义务，虽然锦天城律所、大公国际未被行政处罚，但这不是其完全勤勉尽责的依据。

在因果关系方面，潘小飞认为，本案虚假陈述存在重大性。截至2015年底，五洋建设应收账款占总资产的30%，投资性房地产占总资产的39%，但是两个数据都不准，上诉人对数据进行了虚假陈述。

罗敏如指出，五洋债的发行不符合公开发行债券的实质条件，这是一种实质上的欺骗和不诚信行为，不会因为说缩减一下发行规模就变得合法了。

“五洋建设是一支‘假债’，它本来就是一只不应该发行的债权，才导致投资者进行买入，是造成投资者损失的根本性的原因，这一点就可以足以来推翻所有上诉人所谓的买入之后的其他原因对债券的影响。”潘小飞称。

损失如何鉴定？双方分歧巨大

由于债券发行人五洋建设已经进入破产程序，巨额的债务将由中介机构承担，势必对公司的经营和发展产生重大影响，因此，庭审现场重点辩论了案件揭露日、损失赔偿依据等问题。

案件揭露日是指虚假陈述在全国范围发行或者在报刊、电台、电视台等媒体上首次被公开揭露之日，一般而言，只有在实施日至揭露日期间买进，并且在揭露日之后继续持有该公司股票的亏损投资者，才能被认定为与虚假陈述行为具有因果关系。

换言之，在揭露日之后买进的投资者，或难以得到赔偿。

对于揭露日的判定，上诉人内部存在一定的不同意见。

德邦证券代理律师、大公国际代理律师认为，揭露日应为2016年12月28号，即五洋建设被列为失信被执行人开始。

锦天城律所认为，揭露日应当定在2017年的7月6号，这一天是五洋建设停牌以后复牌交易的第一天。

大信所的代理律师认为，本案虚假陈述行为的揭露日应为2016年4月27日，即五洋建设因违规挪用债券融资资金被上海证券交易所进行处分之日。

被上诉人方对于揭露日的认定较为统一，均认同一审法院的判决，即2018年1月19日，当天德邦证券收到证监会行政处罚告知书。

投资者的损失赔偿额如何确定？双方分歧巨大。德邦证券代理律师孙仕琪认为，本案属于侵权责任纠纷，投资者的损失应当是实际损失，并非债券的票面价值。

大信所认为，作为债券服务机构，如果因其虚假陈述行为给投资者造成损失的，其损害赔偿范围不当然等同于债券发行人向投资者兑付本息的责任。投资者的损失应当以实际发生的损失为限，不能将虚假陈述造成的损失与债券本息等同。

被上诉人的代理律师潘小飞认当庭表示，不认可上诉人应当采用资金损失的说法。实际损失的范围包括利息以及逾期利息，因为债券涉及到预期可得利益的问题，如果投资者购买了5元的债券，正常情况下可得到的预期的利益是包括期内的利息以及逾期的利息。

罗敏如律师表示，根据相关规定，投资人的损失赔偿范围包括票面本金、票面利息、逾期利息以及因索赔而产生的合理费用。本案中，投资者也提交了对账单等材料，一审法院以及德邦证券机构也主动拉取了投资人的交易明细材料，那么一审判决据此进行判决是合法合规的。

此外，庭审现场，德邦证券、锦天城律所等中介机构的代理律师请求法院对投资者的损失做鉴定，其依据为，投资者的实际损失并非完全由虚假陈述导致，还存在系统性重大风险、五洋建设经营不善、实控人挪用资金等行为，中介机构的过失在诸多导致损失的原因中占比多少，应当进行鉴定，作为最终判罚依据。